Marché public : sous-traitant ou fournisseur ?

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Dans le cadre de l’exécution d’un marché public, comment distinguer un sous-traitant d’un fournisseur ? La question est importante puisqu’en tant que titulaire d’un marché public, vous avez l’obligation de déclarer votre sous-traitant. On va essayer de répondre ensemble à cette question 👇

La sous-traitance dans les marchés publics

Selon l’INSEE la sous-traitance est l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant, tout ou partie de l’exécution du contrat d’entreprise ou du marché public conclu avec le Maitre d’ouvrage.

Vous avez l’obligation de déclarer votre sous-traitant à l’acheteur public, à partir du moment ou les prestations / travaux sous-traités sont supérieurs à 600 € TTC.

Cette déclaration peut se faire au moment de votre réponse à l’appel d’offres public ou pendant l’exécution du marché public. En plus du DC4 vous devez alors y joindre un dossier de candidature.

Au cours de cet article, nous prendrons l’exemple de Floryan, gérant d’une entreprise de BTP dans la rénovation. À travers des cas concrets, nous essaierons de comprendre si Floryan se trouve être dans le cadre d’une relation donneur d’ordre / sous-traitant ou client / fournisseur.

 

Tout fournisseur n’est pas un sous-traitant

Et pour étayer nos propos, nous allons juxtaposer les exemples de Floryan avec les jurisprudences que l’on peut retrouver ici et là sur le sujet. Oui, je sais, étudier la loi n’est pas la chose la plus marrante à faire pour beaucoup d’entre vous. C’est la raison pour laquelle, nous allons synthétiser au maximum les informations.

Floryan doit monter un mur pour un de ces marchés publics. Le CCTP lui imposait la mise en place de pierres taillées pour la réalisation de ce mur. Floryan se rapproche d’un de ces fournisseurs pour lui fournir les pierres en question. Dans le cas présent, s’agit-il d’une relation de donneur à sous-traitant ou de client à fournisseur ?

Pour répondre à cette question, il est intéressant de citer le professeur Willy ZIMMER « Le contrat de sous-traitance se différencie de celui ayant pour objet la simple fourniture de matériels ou équipements. Toutefois lorsqu’un prestataire participe à l’exécution du marché principal en appliquant à ses fournitures des spécificités techniques particulières imposées par l’entrepreneur principal, celui-ci a la qualité de sous-traitant  »

Pour résumer, si vous demandez à un fournisseur d’appliquer des spécificités techniques particulière à ses fournitures afin d’exécuter votre marché public, alors il s’agit d’un sous-traitant.

L’idée repose donc sur la personnalisation de la prestation / des fournitures. Floryan se trouvait donc bien là dans une relation de donneur d’ordre à sous-traitant.

appel d'offres : fournisseurs ou sous-traitants

Le principe d’exécution de tout ou partie du marché public

Ici, la barrière est tout aussi fine. Reprenons l’exemple de notre ami Floryan, gérant d’une entreprise de BTP :

En plus du mur à monter, Floryan doit poser une portail électrique dans le cadre du marché public qu’il a remporté. Il souhaite faire appel à un spécialiste en la matière pour installer le portail. Fournisseur ou sous-traitant ?

Pas trop de doute sur le sujet. Ici, vous êtes d’accord que l’entrepreneur en question, appelons-le Christophe, interviendra directement pour exécuter tout ou partie du marché public. Nous sommes donc dans un contrat de sous-traitance.

La complexité de certains cas de sous-traitance VS fournisseur

Soyons plus vicieux maintenant, toujours en reprenant l’exemple de notre entrepreneur :

Pour réaliser une partie de son mur en pierres taillées, Floyan va avoir besoin d’installer un échafaudage. Problème, personne chez lui n’est formé pour en monter un. Il souhaite donc faire appel à une entreprise spécialisée. Cette dernière sera chargée de poser et de démonter l’échafaudage. Libre à l’entreprise de Floryan de le déplacer / permuter si besoin en fonction des avancées du chantier. Fournisseur ou sous-traitant ?

Avant de répondre à la question, reprenons les dires de Maître KARILA : « il ne saurait y avoir de contrat de sous-traitance lorsque la mission confiée au sous-traitant ne consiste pas en l’exécution de tout ou partie du marché principal ».

Toute la question est donc de savoir si la société qui installe l’échafaudage réalise tout ou partie de l’exécution du marché public obtenu par l’entreprise de Floryan.

Comme rappelé dans notre exemple, l’entreprise spécialisée interviendra uniquement pour poser et démonter l’échafaudage. Aucun travail particulier de conception ou de fabrication notamment, pour l’adapter spécialement à des contraintes techniques imposées par le marché, ne sera effectué. Enfin, une fois les plateformes mises à sa disposition, la société de Floryan les utilisent de manière indépendante et sous sa responsabilité.

Vous voyez où je veux en venir ?

Dans le présent exemple, l’entreprise n’exécute pas tout ou partie du marché public. Elle n’adapte aucune fourniture. Elle se contente d’installer un échafaudage pour que la société de Floryan exécute les travaux prévus dans le cadre de son appel d’offres.

Si vous souhaitez en savoir plus sur la sous-traitance au sein des marchés publics, n’hésitez pas à consulter nos formations :

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Pour résumer

Pour faire simple, retenez ces deux points qui, même s’ils simplifient un peu trop les choses, restent vrais pour la plupart des situations :

  • Le fournisseur vend des équipements courant : il sera considéré comme un fournisseur. Il n’a qu’une simple obligation de vendre, de transférer la propriété,
  • Le fournisseur exécute une partie du marché : il y aura sous-traitance si les prestations commandées ont fait l’objet d’adaptations particulières en vue de répondre aux besoins de l’acheteur public et conformément à ses spécifications.

Enfin, n’oubliez jamais lorsque vous sous-traitez l’exécution de certaines prestations de le déclarer à l’acheteur public. Mieux encore, pensez TOUJOURS, à réaliser un contrat de sous-traitance avec votre sous-traitant. Trop d’entreprises ne le font pas encore…

N’oubliez pas, en tant que titulaire d’un marché public, vous êtes donc entièrement responsable des prestations de votre sous-traitant vis à vis de l’acheteur.

⚠️ Partant de ce postulat, il est important de définir en amont les responsabilités de chacun via un contrat de sous-traitance. Celui-ci a pour objectif de définir les rôles de chacun, vos responsabilités, vos obligations, vos droits… Il doit-être rédigé de manière à éclairer chacune des parties.